Le SBA revient en arrière… Signalant un autre changement important aux règles PPP

Lorsque le Congrès a promulgué la loi CARES et a initialement alloué 350 milliards de dollars pour sauver les petites entreprises via le programme de prêt bipartite Payroll Protection Plan («PPP»), il l’a fait tout en proclamant fièrement «l’exigence selon laquelle une petite entreprise n’est pas en mesure d’obtenir du crédit ailleurs… ne s’applique pas à un [PPP] prêt. » Il s’agissait d’une dérogation majeure à la loi antérieure. En vertu de la loi antérieure, « [n]o l’aide financière »pourrait être étendue à une petite entreprise si l’entreprise pouvait« obtenir du crédit ailleurs ».

Par inadvertance, cela revenait à sonner la cloche pour de nombreuses entreprises sophistiquées et bien financées… des entreprises qui répondent néanmoins en quelque sorte à la définition de «petite» selon les règles hyper-techniques de «taille» et «d’affiliation» de la SBA. Des gens comme Harvard, Yale, USC, Shake Shack, Ruth’s Chris et les LA Lakers se sont donc précipités pour obtenir leur, souvent assez grand, tranche de tarte PPP.

Avant que cette conséquence involontaire de l’action du Congrès ne soit connue, la Small Business Administration («SBA») des États-Unis a commencé à publier des «directives». Pour ce faire, il a posé et répondu à des questions fréquemment posées («FAQ»). Ces FAQ expliquent comment la SBA interprète la loi CARES et comment, selon cette branche du département du Trésor américain, le programme PPP devrait fonctionner. L’une de ces directives, publiée le 6 avril, se lit comme suit:

Question: J’ai déposé ou approuvé une demande de prêt basée sur la version de la règle finale intérimaire PPP publiée le 2 avril 2020. Dois-je prendre des mesures en fonction des directives mises à jour dans ces FAQ?

Réponse: Non. Les emprunteurs et les prêteurs peuvent se fier aux lois, règles et directives disponibles au moment de la demande. Cependant, les emprunteurs dont les demandes de prêt précédemment soumises n’ont pas encore été traitées peuvent réviser leurs demandes en fonction des clarifications reflétées dans ces FAQ.

(FAQ # 17)

Une fois que les médias ont eu vent que les universités de la ligue de lierre avec des réserves de dotation de plusieurs milliards de dollars et des sociétés cotées en bourse tiraient profit de la manne du PPP, cependant, le Département du Trésor et la SBA ont brusquement changé de cap. Dans un large entretien médiatisé le 28 avril 2020, le secrétaire au Trésor des États-Unis, Steven Mnuchin, a annoncé que tous les bénéficiaires de prêts PPP « pour plus de 2 millions de dollars » feront « l’objet d’audits complets, avec [those receiving] de plus petites quantités.  » Le même jour, la SBA a publié d’autres directives qui se lisent comme suit:

Question: Les entreprises détenues par de grandes entreprises disposant de sources de liquidités adéquates pour soutenir les activités courantes de l’entreprise sont-elles éligibles à un prêt PPP?

Réponse: En plus d’examiner les règles d’affiliation applicables pour déterminer l’admissibilité, tous les emprunteurs doivent évaluer leur besoin économique d’un prêt PPP en vertu de la norme établie par la loi CARES et les règlements PPP au moment de la demande de prêt. Bien que la loi CARES suspende l’exigence ordinaire selon laquelle les emprunteurs doivent être incapables d’obtenir du crédit ailleurs (tel que défini à l’article 3 (h) du Small Business Act), les emprunteurs doivent encore certifier de bonne foi que leur demande de prêt PPP est nécessaire. Plus précisément, avant de soumettre une demande de PPP, tous les emprunteurs doivent examiner attentivement l’attestation requise selon laquelle «[c]L’incertitude économique actuelle rend cette demande de prêt nécessaire pour soutenir les opérations en cours du demandeur. » Les emprunteurs doivent faire cette certification de bonne foi, en tenant compte de leur activité commerciale actuelle et de leur capacité à accéder à d’autres sources de liquidités suffisantes pour soutenir leurs opérations en cours d’une manière qui ne soit pas significativement préjudiciable à l’entreprise. Par exemple, il est peu probable qu’une entreprise publique ayant une valeur marchande substantielle et un accès aux marchés des capitaux soit en mesure de faire la certification requise de bonne foi, et une telle entreprise devrait être prête à démontrer à SBA, sur demande, la base de son certification. Les prêteurs peuvent se fier à la certification d’un emprunteur concernant la nécessité de la demande de prêt. Tout emprunteur qui a demandé un prêt PPP avant la publication de ces directives et rembourse intégralement le prêt avant le 7 mai 2020 sera considéré par SBA comme ayant fait la certification requise de bonne foi.

(FAQ # 31, italique ajouté.)

Question: Les entreprises détenues par des sociétés privées disposant de sources de liquidités adéquates pour soutenir les activités courantes de l’entreprise sont-elles éligibles à un prêt PPP?

Réponse: Voir la réponse à la FAQ # 31.

(FAQ # 37)

Attendez une minute, demandez-vous! Ne répond pas à la FAQ # 31, en indiquant que les emprunteurs PPP étaient toujours tenus de considérer leur «capacité à accéder à d’autres sources de liquidités», leur «valeur marchande» et leur «accès aux marchés des capitaux» avant de certifier leur besoin d’un prêt PPP, contredisent la proclamation originale du Congrès selon laquelle les emprunteurs PPP n’ont pas besoin de montrer qu’ils ne peuvent pas obtenir le de l’argent ailleurs? Est-ce que la suggestion selon laquelle les emprunteurs qui ont obtenu des prêts PPP avant la publication des FAQ # 31 et 37 le 28 avril pourraient faire l’objet de poursuites civiles et pénales s’ils ne rendent pas l’argent avant le 7 mai ne contredit pas ce que la SBA a dit dans la FAQ # 17? Le SBA ne change-t-il pas les règles après que beaucoup aient déjà joué au jeu?

Pour beaucoup, la réponse aux deux questions est un «oui» retentissant. Néanmoins, la promesse du Secrétaire Mnuchin de « procéder à des audits complets », combinée à la menace d’une responsabilité civile (dommages triples) et pénale importante, a suffi à de nombreux emprunteurs de PPP pour rembourser leurs prêts avant la date limite de retour « sans poser de questions ».

D’autres, cependant, ont décidé de se lever et de se battre. Par exemple, hier, Zumasys, Inc., une société de logiciels californienne, a poursuivi le département du Trésor et la SBA devant un tribunal fédéral pour demander à la SBA de retirer la FAQ # 31 et 37.

Confronté à ce tumulte croissant, et quelques heures seulement avant l’expiration du délai d’aujourd’hui, le SBA cligna des yeux. Il a publié la FAQ # 43 qui se lit comme suit:

Question: La FAQ n ° 31 rappelle aux emprunteurs de lire attentivement l’attestation requise sur le formulaire de demande d’emprunteur selon laquelle «[c]L’incertitude économique actuelle rend cette demande de prêt nécessaire pour soutenir les opérations en cours du demandeur. » Les directives et réglementations de la SBA prévoient que tout emprunteur qui a demandé un prêt PPP avant le 24 avril 2020 et rembourse intégralement le prêt avant le 7 mai 2020 sera considéré par la SBA comme ayant fait la certification requise de bonne foi. Est-il possible pour un emprunteur d’obtenir une prolongation de la date de remboursement du 7 mai 2020?

Réponse: SBA prolonge la date de remboursement de ce refuge au 14 mai 2020. Les emprunteurs n’ont pas besoin de demander cette prolongation. Cette extension sera rapidement mise en œuvre par le biais d’une révision de la règle finale provisoire de la SBA fournissant la sphère de sécurité. SBA a l’intention de fournir des conseils supplémentaires sur la façon dont elle examinera la certification avant le 14 mai 2020.

(Italique ajouté.)

De toute évidence, l’administration cherche à éviter un problème encore plus grave que celui créé par le Congrès en autorisant par inadvertance de grandes entreprises disposant de vastes réserves de trésorerie à emprunter de l’argent PPP. Il cherche à empêcher un flot de poursuites judiciaires concernant la modification du SBA des règles du jeu après que des milliers d’emprunteurs techniquement éligibles se soient appuyés sur le langage express de la loi CARES.

Restez à l’écoute pour voir quelles «indications supplémentaires» le SBA fournit expliquant «comment il examinera» les certifications des besoins financiers des emprunteurs avant la date limite du 14 mai 2020 «restituer l’argent».

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